Como es sabido, el término excepción procede del vocablo latino exceptio, referente al  acto y el resultado de exceptuar, suprimir o eliminar algo o a alguien de lo establecido por una regla general. Ser una excepción o tener carácter excepcional quiere decir, en términos generales, quedar fuera de la regla común. En otras palabras,  es la cosa o persona que se aparta de una regla general aplicable a los de su especie. Exclusión de alguien o algo de la generalidad de lo que se trata. No existe analogía entre el asunto en comento y las excepciones de procedimiento [1], que son propiamente medios de defensa.

Dentro del catálogo de las medidas de coerción personales, las cuales no persiguen un fin en sí mismas, sino que son un medio para lograr los fines propios del  proceso penal, adquiere mayor relevancia la prisión preventiva, puesto que, entre otras razones, además de disputar el derecho a la libertad, que es la condición natural del ser humano, y poder devenir en una pena anticipada contra alguien que no ha sido juzgado ni condenado, se constituye en un contraste al principio cardinal de presunción de inocencia que debe regir en todo proceso penal, que como el nuestro, se proclame respetuoso de los derechos y garantías de los ciudadanos.

De ahí que el constituyente le imprimió un carácter excepcional a la prisión preventiva y el bloque de constitucionalidad, como medida de coerción personal, [2], lo que es entendible si se tiene en cuenta que la función primordial de la prisión preventiva es la misma que se le aplican a las demás medidas cautelares, es decir evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia penal.

Positivando  esta proclamada  excepcionalidad, como principio constitucional, el legislador  consagró en el artículo 15 del Código Procesal Penal que “las medidas de coerción, restrictivas de la libertad personal o de otros derechos, tienen carácter excepcional”. Más aún, y para no dejar ningún resquicio de duda al respecto,  en el artículo 226 del mismo cuerpo legal, modificado por la Ley 10-15 del 10 de febrero de 2015, al enumerar las 7 medidas de coerción personales existentes y  aplicables, coloca la prisión preventiva en el último lugar, en el séptimo. De esto se infiere que la regla general es el estatuto de libertad, que es la condición natural de una persona, mientras que la prisión es la excepción, queriendo significar  que  la prisión preventiva debe ser la última ratio o la ultima respuesta que el Estado tiene que aplicar para asegurar la presencia del encartado en el proceso penal.

A pesar del  carácter excepcional de la prisión preventiva, que se encuentra igualmente establecida y claramente concretada  tanto por la Constitución como por la norma adjetiva, sin embargo en la práctica judicial esto se traduce en una quimera, en pura retorica, y la prisión preventiva es la regla y no la excepción, lo que se puede fácilmente constatar en las decisiones de los juzgados de la instrucción, la mayoría de las cuales terminan imponiendo prisión preventiva, como medida de coerción, en base a criterios abstractos y suposiciones de presunto peligro de fuga, lo que trae como consecuencia  el elevado porcentaje de personas privadas de libertad, hacinadas en cárceles del nuevo y viejo modelo, sin haber sido juzgadas ni condenadas.

Ante esta cruda realidad, la Comisión IDH, dijo que para la aplicación de la prisión preventiva se debe  partir de la consideración al derecho a la presunción de inocencia del imputado y tener en cuenta la naturaleza excepcional de esta medida de coerción, así como solamente fundamentarse en sus fines legítimos, como son asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia.  Es así que en base a sus constataciones rindió un informe [3], en el cual concluyó que uno de los problemas más graves de los países de las Américas, es el uso no excepcional y excesivo de la prisión preventiva, poniendo en evidencia el fracaso de la administración de justicia y su compatibilidad con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

Ulteriormente, y con el expreso objeto de dar seguimiento a su referido informe del 2013, la Comisión IDH dio a conocer otro informe en el 2017 [4], mediante el cual analiza los principales avances y dificultades en el uso de la prisión preventiva por parte de los Estados miembros, así como las condignas recomendaciones y el uso de medidas alternativas a la misma. Conviene  aclarar que en el caso particular de nuestro país, la Ley 10-15 del 10 de febrero de 2015, que modificó el Código Procesal Penal, se constituyó en un retroceso en lo concerniente específicamente al uso de la prisión preventiva obviando su carácter excepcional y utilizándola como regla general, para justificar fines ajenos a los de esta es esta figura procesal, como es la alternativa a la inseguridad ciudadana,  la complacencia al populismo penal, entre otras.

En sus conclusiones y recomendaciones, la Comisión especifica que la prevalencia del uso de la prisión preventiva en contraposición con los estándares de la materia, se debe principalmente, entre otras: a) políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, que se traducen en la existencia de legislación que privilegia la aplicación de la prisión preventiva y que restringe la posibilidad de aplicación de medidas alternativas; b) preponderancia de la política de mano dura en los discursos de altas autoridades para poner fin a la inseguridad ciudadana mediante la privación de libertad, y la consecuente presión de los medios de comunicación y la opinión pública en este sentido; c) utilización de mecanismos de control disciplinario como medio de presión o castigo contra las autoridades judiciales que determinan la aplicación de las medidas alternativas.

En medio del vendaval de prisión preventiva, usada como regla y no como excepción,  y el subsecuente aumento y hacinamiento de personas privadas de libertad, hace su irrupción la pandemia del COVID-19, causada por el coronavirus SARS CoV-2,  y con ello la crisis sanitaria que vive el país y el mundo, imponiéndose por el momento el distanciamiento social, como la disyuntiva más idónea para contener su expansión.

Es así como el Procurador General de la República, toma la atinada, bien ponderada  y sabia decisión de garantizar el estado de salud de los privados de libertad en los diversos recintos carcelarios del país, emitiendo la Instrucción General de fecha 30 de marzo de 2020, mediante la cual instruye a los procuradores fiscales titulares de todas las fiscalías de solicitar el cambio provisional de la medida de coerción de prisión preventiva por  la imposición de prisión domiciliaria por un periodo de hasta sesenta días, prorrogable,  e impedimento de salida a los internos mayores de 60 años y para aquellos con enfermedades crónicas de alto riesgo o terminales preexistentes.

Las medidas tomadas por el Procurador General de la República se corresponden con el criterio de la Comisión IDH, la cual emitió mediante la Resolución No. 1/2020, de fecha 10 de abril de 2020, la Declaración titulada “PANDEMIA Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMERICAS¨ en la que, sobre las personas privadas de libertad, sostiene que dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a éstas  en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad. Las directrices esenciales se resumen en: a) Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes; b) Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables; c) Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19, garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención médica; d) Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia. Asimismo, asegurar que toda medida que limite los contactos, comunicaciones, visitas, salidas y actividades educativas, recreativas o laborales, sea adoptada con especial cuidado y luego de un estricto juicio de proporcionalidad.

La OEA publicó un documento [5], en cuyo capítulo VIII, referente a La protección de las personas privadas de libertad durante la pandemia del COVID-19, formula recomendaciones sobre los aspectos relevantes a tomar en consideración por los Estados, como son: i) Adoptar medidas que reduzcan drásticamente la población de las prisiones y tengan un impacto inmediato en la situación de sobrepoblación y hacinamiento, que a su vez permita que las personas que permanezcan privadas de libertad tengan la posibilidad de implementar medidas de distanciamiento físico. Estas medidas podrían ser: la liberación inmediata de personas que se encuentran en una particular situación de riesgo como los adultos mayores y personas con otras enfermedades; la liberación de personas de baja peligrosidad; la liberación anticipada de personas que han cumplido casi toda su condena; y el otorgamiento de permisos de salida temporales; ii) Implementar medidas especiales para proteger a las personas que permanecen privadas de su libertad y se encuentran en un grupo con mayor riesgo de contagiarse por el COVID-19; iii) Adoptar penas alternativas a la privación de libertad respecto a las personas que se encuentran en prisión preventiva; iv) Asegurar que cualquier medida restrictiva adoptada respecto a las personas privadas de libertad con el objetivo de impedir la propagación del COVID-19 sea legalmente prevista, necesaria, proporcional, conforme a la dignidad humana y temporal. Las personas privadas de libertad deben recibir información detallada sobre estas medidas; v) Fiscalizar y asegurar que los servicios de salud y las prácticas de instituciones privadas que mantienen personas bajo su custodia estén de conformidad con las directrices y la calidad de servicios exigidos por la respuesta estatal al COVID-19 para las personas privadas de libertad.

Por su parte, las Naciones Unidas [6], en el cual se sostiene que con el objetivo de reducir los riesgos asociados con el virus COVID-19, las autoridades deben revisar urgentemente las prisiones preventivas. Se deben dejar sin efecto los sistemas de fianza en efectivo para garantizar que la prisión preventiva no sea impuesta en forma excesiva. Las personas pertenecientes a grupos de riesgo, en particular las personas mayores y aquellas con problemas crónicos de salud mental y física, deben ser consideradas de inmediato para liberación, buscando de este modo evitar las graves consecuencias que se producirían en el caso de que el virus COVID-19 se propagase en un centro de reclusión, así como también para liberar recursos esenciales requeridos para la atención médica de toda la población.

Sin poner de soslayo los grandes estragos que en todos los órdenes ha provocado  la pandemia de coronavirus, la ocasión es precisa para que todos los actores del proceso penal, comprendan definitivamente que no es conveniente al sistema de justicia penal que en aras de justificar la presunta defensa de la seguridad ciudadana y la prevalencia del populismo penal, se continúe usando la prisión preventiva como regla y no como excepción, en clara violación de la norma constitucional y legal y desconociendo el criterio de la Corte IDH.

Notas:

[1] El artículo 1 de la Ley 834 del 15 de julio de 1978 dispone que “constituye una excepción de procedimiento todo medio que tienda sea a hacer declarar el procedimiento irregular o extinguido, sea a suspender su curso”.  De igual modo, el artículo 54 del Código Procesal Penal, al abordar las excepciones, establece: El ministerio público y las partes pueden oponerse a la prosecución de la acción por cualquiera de los siguientes motivos: 1. Incompetencia; 2. Falta de acción porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 3. Extinción de la acción penal; 4. Cosa juzgada; 5. Litispendencia. Si concurren dos o más excepciones deben plantearse conjuntamente. El juez o tribunal competente, puede asumir, aun de oficio, la solución de cualquiera de ellas, sin perjuicio de que el ministerio público, de oficio o a solicitud de parte, dicte el archivo durante el procedimiento preparatorio.

[2] Nuestra Constitución política establece claramente en el numeral 9 del artículo 40, que las medidas de coerción, restrictiva de libertad personal, tienen un carácter excepcional.

[3] Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, emitido en fecha 30 de diciembre de 2013.

[4] Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, emitido en fecha 3 de 2017.

[5] Guía Práctica de Respuestas Inclusivas y con Enfoque de Derechos ante el COVID-19 en las Américas.

[6] Documento emitido en abril de 2020, preparado por la Oficina para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para fomentar el uso de estándares internacionales por diferentes instituciones en sus esfuerzos de reducir el hacinamiento y mitigar el impacto de la pandemia de COVID19 en las personas privadas de libertad.